Timeo parlamentarios et dona ferentes

1. Selten ließ sich eine angestaubte Bezugnahme auf die Aeneis des römischen Nationaldichters Vergil mit solchem Nachdruck rechtfertigen wie heute. Ein passenderes Etikett fällt mir für die Beschlussempfehlung an den Dt. Bundestag aus der Feder des Rechtsausschusses (BT-Drs. 18/12785 v. 20.6.2017), welche das Parlament heute in Gesetzesform gießen wird, jedenfalls beim besten Willen nicht ein.

In einer transparent-demokratischem Selbstverständnis spottenden Klandestinität – statt einem sportlichen Großereignis erkor man die momentane Hitzewelle zum praktischen Deckmantel – steht um 17:40 der unscheinbare „ZP 7: Beratung des […] Entwurfs eines Gesetzes zur effektiven und praxistauglicheren Ausgestaltung des Strafverfahrens“ auf der Agenda des Bundesgesetzgebers. Inhaltlich verbirgt sich hinter dem nichtssagenden Rubrum eine massive Vertiefung strafprozessualer Eingriffsbefugnisse im Ermittlungsstadium. Dabei möchte ich mein Augenmerk exklusiv auf den neu zu fassenden § 100b StPO (Strafprozessordnung) richten. Überschrieben mit „Online-Durchsuchung“, ist hier publizistisch griffig eine Wiederkehr des „Staatstrojaners“ heraufbeschworen worden.

Doch handelt es sich hier wirklich um ein verheerendes „Geschenk“ (donum) der parlamentarii? Wankt unser Rechtsstaat – mehr oder minder sehenden Auges – einen weiteren Schritt in digitale orwellianische Gefilde?

Nach einleitender Polemik kann dies allein die Lektüre des Gesetzentwurfes beantworten. § 100b Abs. 1 StPO enthielte danach eine Legaldefinition der Online-Durchsuchung mit den folgenden Elementen:

• Infiltration eines IT-Systems
• Ermächtigung zur anschließenden Datenerhebung
• ohne Wissen des Betroffenen

Eine rechtliche Bewertung hierzu kann nur im Kontext mit den vom Gesetz aufgestellten Voraussetzungen an eine legitime „Online-Durchsuchung“ erfolgen. Zu den tatbestandlichen Erfordernissen heißt es:

• Richtervorbehalt nach dem novellierten § 100e Abs. 2 StPO: bei Gefahr im Verzug, d.h. wenn der Erfolg der Maßnahme mangels Rechtzeitigkeit gerichtlicher Anordnung in Frage stünde, auch (wie so oft) durch die Staatsanwaltschaft möglich.
• Kernbereichsklausel gemäß § 100d Abs.1/3 StPO (Entwurf): infolge der Menschenwürdegarantie aus Art. 1 Abs.1 GG muss die Online-Durchsuchung bei vermutlicher Betroffenheit elementar höchstpersönlicher Belange (Intimsphäre, Vertrauenskonstellationen – Bsp. Arztgespräch) unterbleiben, dementsprechende Daten sind unverzüglich zu löschen; es besteht ein sog. absolutes Beweisverwertungsverbot [vertieft Warg, NStZ 2012, 137ff und BVerfGE 109, 279 = „Großer Lauschangriff“ bei der Observation von Wohnungen].
• Katalogtat: § 100b Abs. 2 StPO (Entwurf) listet minutiös Delikte auf und konkretisiert damit den Begriff der für Online-Durchsuchungen virulenten „besonders schweren Straftaten“. Der Gesetzgeber hält den besonderen Unrechtsgehalt nicht nur bei „klassischen“ Verbrechen des Strafgesetzbuches (Bsp. Staatsgefährdung, Sexualdelikte, Tötungsdelikte, qualifizierte Vermögensdelikte wie etwa die räuberische Erpressung) für gegeben, sondern erstreckt ihn zugleich auf Tatbestände des Nebenstrafrechts; ins Auge stechen die Bezugnahmen auf das Ausländer- und Asylstrafrecht (dem politischen Klima sei gedankt). Insgesamt genügt der Versuch (§ 22 StGB) des betreffenden Delikts für die Einstufung als „besonders schwere Straftat“.
• Einfacher Tatverdacht: Da es um die Ermittlung (präventive Strafrechtspflege) geht, ist anstelle der Tatbegehung ein Tatverdacht ausreichend, der nicht weiter qualifiziert wird. Dem Richter kommt hier ein Beurteilungsspielraum zu, der seine Grenzen in Fällen wenig gesicherter Tatsachenbasis bzw. in Bagatellsituationen findet [vgl. BeckOK-StPO/Graf, § 100a Rn. 37].
• Gewicht der Tat: Hinzu tritt als unbestimmter Terminus die Schwere des Delikts in casu. Wiederum der Beurteilung durch den Richter ex ante unterliegend, kann hier nur auf Indizien zurückgegriffen werden. Dazu zählen: Begehungsart, Anzahl der Geschädigten, Qualifizierung des Schadens, Wiederholungstat. Minder schwere Fälle – bspw. nach § 213 StGB – sind isoliert kein Ausschlussgrund für das Gewicht der Tat [vgl. MüKo-StPO/Günther, § 100a Rn. 68-71].
• Subsidiarität: Den dritten ausfüllungsbedürftigen Rechtsbegriff innerhalb des § 100b Abs. 1 StPO (Entwurf) statuiert Nr. 3, welche ich als gesteigerte Erforderlichkeitsprüfung auffasse. Ein anderweitig zur Verfügung stehendes Mittel sperrt die Online-Durchsuchung nämlich nur dann nicht, wenn es mit einem beträchtlichen Mehr an Zeitaufwand oder einer nicht akzeptablen Verschlechterung der Ermittlungsergebnisse verbunden wäre [vgl. aaO/Günther, § 100a Rn. 91-93].

Soweit de lege decidenda. Zu begrüßen ist der anderswo (§ 81b StPO) gegenwärtig zur Disposition stehende Richtervorbehalt. Der zur Rechtsprechung berufene Amtsträger hat mit Recht die vorrangige Legitimation zu Anordnungen wie der Online-Durchsuchung. Seinen Beurteilungsspielraum jedoch mit drei (streng genommen einschließlich Kernbereichsklausel: vier) diffizilen Abwägungsentscheidungen unter dem für Cyber-Überwachung typischen besonderen Zeitdruck – imminente Gefahr der Datenvernichtung „per Mausklick“ oder zusätzliche Codierung durch die Betroffenen – zu beladen, ist kritikwürdig; zumal dies fast zwingend zulasten der Einzelfallgerechtigkeit im Spannungsfeld von individueller Freiheit und kollektiver Sicherheit (Stichwort: Beachtung des sog. „Computergrundrechts“ lt. BVerfG) gehen wird. Hingewiesen werden muss hierbei auch und gerade auf § 100b Abs. 3 StPO des Entwurfs, der die Beeinträchtigung prima facie Unbeteiligter als unvermeidliche Nebenfolge zulässt. Dies ist zwar praktisch gedacht, wenn es um komplexe Server- und Netzwerk-Architekturen geht. Doch wird sich beim Auslesen von Chat-Protokollen etwa (ohnehin höchstpersönliches) Datenmaterial anhäufen, das effektiv vernichtet werden muss.

Vor allem muss sich das Gesetz den Einwand bzgl. des „Staatstrojaners“ gefallen lassen. Werden Schwachstellen dort nach gängiger Praxis der Strafverfolgungsbehörden und Geheimdienste unter Verschluss gehalten, sind sie ein willkommenes Einfallstor für ungebetene Hacker mit gerade einmal durchschnittlichem IT-Sachverstand.

Versagt das geplante Gesetz zur Änderung der StPO somit als Schutzmechanismus aus informationstechnischer Sicht, als zweifelsarm subsumierbare Eingriffsbefugnis aus richterlicher Sicht und nicht zuletzt als grundrechtskonformes Überwachungsinstrument in einer Vielzahl der Fälle, so muss ich festhalten:

Eine gut gemeinte „Schenkungsabsicht“ zugunsten der Strafverfolgung im Internet kann in der jetzigen Form nur leerlaufen und evoziert mehr Gefahren als Vorteile. Ein gesteigertes Sicherheitsbedürfnis durch terroristische Ereignisse adressiert man so jedenfalls nicht. Dies gilt umso mehr, als das zentrale Problem in der personellen und finanziellen Ausstattung der Behörden somit geschickt verkannt und durch erforderlich gewordene neue IT-Kenntnisse noch befeuert würde.

Ceterum censeo: Widerruft dieses Geschenk! Demontiert euer trojanisches Pferd und stellt euch der Realität der Justiz- und Polizeiverwaltung!